【案情】

谢某与戴某于婚前共同出资购买了一套房屋并登记在谢某一人名下。2006年8月，二人书面约定该房屋为双方共有，并进行了公证，但未办理产权变更登记。2015年2月，为偿还个人债务、筹集炒股资金等，谢某瞒着戴某以房屋装修为由向某银行申请贷款60万元，并将该房屋作为抵押物。银行要求抵押物共有人签字时，谢某让黄某假冒戴某在抵押合同和抵押物清单上签字捺印，银行工作人员未按规定要求黄某出示身份证原件及结婚证原件核对。戴某得知谢某抵押房屋贷款一事后，多次找银行交涉。2015年10月，银行起诉要求谢某归还贷款本息，并行使抵押权。

【分歧】

本案的争议焦点是：银行是否善意取得抵押权？

第一种意见认为，涉案房产已办理抵押登记，设立抵押时仍登记在谢某名下，谢某与戴某并无证据证明银行知晓二人已约定为共有。要求戴某作为抵押人配偶在抵押合同上签字是银行的内部规定，不影响抵押合同的效力，即使抵押合同无效，银行也善意取得涉案房产的抵押权。

第二种意见认为，涉案房产设立抵押时虽然登记在谢某一人名下，但系谢某和戴某夫妻共同所有，谢某瞒着戴某与银行签订抵押合同，事后也未得到戴某的追认，属于无权处分，抵押合同无效。银行在设立抵押时存在重大过失，不构成善意取得。

【评析】

笔者赞同第二种意见，理由如下：

1.涉案房产属于谢某与戴某夫妻共同共有，谢某擅自抵押，属于无权处分，抵押合同无效。

虽然涉案房产的所有权登记在谢某一人名下，且产权登记发生在谢某与戴某结婚之前，但二人婚后约定为共有，根据婚姻法第十九条、物权法第一百零三条，涉案房产设立抵押时属于谢某与戴某夫妻共同共有。

物权法第九十七条规定，处分共有的不动产，应当经全体共同共有人同意。婚姻法司法解释（一）第十七条第（二）项规定：“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。”因此，谢某瞒着戴某以涉案房产抵押贷款属于无权处分。对于无权处分行为人所签合同的效力，合同法第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”谢某没有取得完整的处分权，戴某知悉后对抵押合同也没有追认，故抵押合同无效。

2.签订抵押合同时银行未审查签字人身份，存在重大过失，不构成善意取得。

涉案房产所有权由谢某一人所有变动为谢某、戴某夫妻共同共有未经公示，银行似可寻求善意取得制度的保护。物权法第一百零六条第一款规定了不动产所有权善意取得的要件：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

该条第三款规定：“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”。按照“参照前两款规定”的要求，不动产抵押权的善意取得应符合以下构成要件：1.抵押人系登记的权利人；2.抵押权人设立抵押时为善意；3.交易行为有偿；4.已办理抵押登记。本案中，涉案房产设立抵押时登记在谢某名下，银行已依约向谢某发放了贷款，涉案房产的抵押登记手续在抵押合同签订当日即已办理完毕，是否善意取得关键看银行设立抵押时是否为善意。

物权法司法解释（一）第十五条明确了不动产所有权转让中善意的认定标准为不知无处分权且无重大过失，并明确善意要件的认定采取推定的方法，即推定受让人为善意，由真实权利人就受让人的非善意负证明责任。参照物权法解释（一）的相关规定，可以确定不动产抵押权善意取得中的善意要件认定标准为：不知抵押人系无权处分且无重大过失。认定方式上采取推定，真实权利人对抵押权人在抵押设立时的恶意（明知）或重大过失（应知而不知）负举证责任。

重大过失的认定以未尽必要的义务为前提。要求已婚抵押人的配偶签字同意抵押，并通过核对身份证原件方式对抵押人配偶的身份尽形式审查义务，不应该认定为仅仅是银行的内部规定。银行业监督管理办法第二十一条第三款规定，银行业金融机构应当严格遵守审慎经营规则。审慎经营规则的内容包括风险管理和内部控制，因此，遵守内部控制和风险管理措施，也是银行遵守审慎经营规则这一法定义务的表现。如允许银行一方面要求作为非登记权利人的抵押人配偶签字，另一方面又主张抵押人配偶签字与否不影响抵押的效力，徒增抵押方的成本，从权利义务对等的角度看，也有失公平。此外，要求银行按照既定的规定审查已婚抵押人的配偶是否同意抵押，并未加重银行的负担。在当前的金融市场下，银行在交易中获取贷款人和抵押人等方面的信息具有优势地位，审查抵押人配偶是否同意抵押所需的手段并没有超出银行的能力范围，审查该事项所需的成本也没有超过合理限度。

综上所述，本案某银行在签订抵押合同时未严格按照操作规程核实抵押人配偶的身份证、结婚证原件，对其身份未尽审查义务，客观上存在重大过失，不符合法律规定的善意要件，不能依据不动产抵押权善意取得制度获得涉案房产的抵押权。