钟某于2004年3月28日入职一家公司担任主管。劳动合同中约定：“本人已参加社会养老保险，本人不愿意再参加社会养老保险。”

双方劳动合同一直平稳履行，相安无事。

2015年8月4日，钟某突然向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付其因未购买社会保险而导致他被迫解除劳动合同的经济补偿金51750元。劳动仲裁委员会作出仲裁裁决，驳回钟某的仲裁请求。

钟某不服，向法院提起诉讼。

判决

一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。

虽然钟某与公司签订书面劳动合同约定钟某自愿不参加社会养老保险，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第（三）项的规定，上述条款因违反法律的强制性规定而应认定为无效，公司不能以此作为其不承担钟某未参加社会保险之法律责任的免责事由。

但根据诚实信用及公平合理的原则，若钟某事后反悔应明确要求公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如公司在合理期限内拒不办理，则钟某有权以公司未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿金。

而本案中钟某未在明确要求公司为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的情况下，直接向仲裁委员会申请劳动仲裁主张解除劳动合同的经济补偿金，有违诚信原则，故法院对钟某诉求的解除劳动合同的经济补偿金不予支持。

宣判后，钟某不服，向广东中山中院提起上诉。

中山中院经审理认为，原审判决对其要求支付解除劳动合同的经济补偿金的请求不予支持，并无不当。故驳回上诉，维持原判。

律师点评

《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。

根据上述规定，公司未依法缴纳社会保险费，员工可以提出解除劳动合同并主张经济补偿金。

但是，如果是员工自己要求公司不缴纳社会保险费，在公司未缴纳社会保险费后，员工事后反悔，主张解除劳动合同的经济补偿金，是否应予支持？

关于这种情况的处理，目前司法实践中有三种处理意见。

一种意见认为绝对应该支持员工主张经济补偿金，一种意见认为员工违反诚信原则，不应该支持经济补偿金，还有一种意见认为可以有条件的支持员工的请求。分述如下：

一、以北京为代表：一定要支持员工

北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017.04.24)中对此的解答：

25、劳动者要求用人单位不缴纳社会保险，后又以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，应否支持？

依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。

二、以江苏、浙江为代表：坚决不能支持员工

江苏高院《关于审理劳动争议案件的指导意见》(苏高法审委[2009]47号)认为不应当支持员工解除劳动合同及主张经济补偿：

第十六条 因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。

浙江高院《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》认为员工可以提出解除劳动合同，但不应当支持经济补偿金：

十一、劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的法律后果是什么？

劳动者不愿意缴纳社会保险费，并书面承诺放弃参加社会保险的，该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同，但要求用人单位支付经济补偿金的，不予支持。

三、以广东为代表：可以支持员工，但前提是员工不能搞突然袭击

广东在这个问题上，处理手法显然更高明一些，既不姑息企业违法，如江浙一概不支持劳动者，也不纵容劳动者违反诚信出尔反尔，如北京一样完全支持劳动者。

广东高院认为，员工解除合同主张经济补偿是有条件的，鉴于双方有约在先，都同意不缴纳社会保险费，劳动者不能搞突然袭击，应给单位一定期限的改正机会。所以，劳动者在解除前应当向用人单位提出缴纳要求，如果用人单位在合理期限内拒不办理（实践中通常把握30天左右），说明用人单位主观上存在恶意，则支持劳动者解除合同获得经济补偿。

参见：广东高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)：

25.用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。

客观地说，以北京、江浙、广东为代表的三种处理意见都没有绝对的对错，完全是裁判中的价值兼顾与权衡在实务中的体现。但我认为广东的意见很务实。 （作者系北京市盈科(深圳)律师事务所高级合伙人）