【案情回放】

2014年2月，陈某与甲公司签订劳动合同，陈某从事项目策划经理工作，第九条约定陈某不得在合同期内及合同终止后1年内服务于甲公司的合作方、合作方的上下游服务商或者同行，如有违约须10倍支付甲公司已付给陈某的所有劳动报酬。2014年9月，陈某从甲公司辞职后前往甲公司的合作方乙公司工作。事后，甲公司向劳动仲裁委申请仲裁要求陈某支付违反竞业禁止义务的违约金。劳动仲裁委驳回甲公司的仲裁申请。甲公司不服诉至一审法院。一审法院经审理，判决驳回了甲公司的诉请。甲公司不服，上诉至二审法院。二审法院经审理认为，劳动合同约定的有关竞业限制条款虽然未约定经济补偿金，但是不属于无效条款，因为经济补偿金的给付具有强制性，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同内容的一部分。二审法院改判陈某支付甲公司违约金。

【不同观点】

本案争议焦点是，劳动者应否受未约定经济补偿金的竞业限制条款的限制？

第一种观点认为，此类竞业限制条款属于无效条款。理由在于：一是竞业限制条款中只约定劳动者的义务而未约定其经济补偿的对等权利，违反权利义务相一致的原则，实属显失公平而应当认定无效；二是根据劳动合同法之规定，用人单位要求劳动者承担竞业限制的义务，同时免除自己支付经济补偿的法定责任，从而排除劳动者权利的，从保护劳动者的生存权和就业权的角度出发，应当认定此类竞业限制条款属于无效条款。

第二种观点认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款有效。理由在于：第一，从落实诚实信用原则、建立正常有序的市场秩序的角度，应该认定此类竞业限制条款有效；第二，未约定经济补偿金的竞业限制条款并不符合合同法以及劳动合同法关于合同无效的规定；第三，在竞业限制条款未约定经济补偿金的情况下，履行竞业限制义务的劳动者可以行使经济补偿请求权，从而使劳动者和用人单位双方的权益得到有效平衡。就本案而言，陈某在未提前30日以书面形式通知甲公司的情况下单方解除劳动合同，且未办理任何交接手续，并在离职后的1个多月即前往甲公司的合作方乙公司工作，显然违反了劳动合同有关保密与竞业限制义务的约定，存在违约行为，理应向甲公司支付违约金。劳动合同第九条约定的有关竞业限制条款虽然未约定经济补偿金，但是不属于无效条款，因为经济补偿金的给付具有强制性，在约定竞业限制的前提下，经济补偿金就自动成为合同内容的一部分。

第三种观点认为，未约定经济补偿金的竞业限制条款对劳动者不发生效力。理由在于：未约定经济补偿金的竞业限制条款排除了劳动者的权利，加重了劳动者的责任，免除了用人单位的责任，显失公平，不应对劳动者产生约束力。

【法官回应】

未约定竞业限制补偿金的条款仍对违约的劳动者产生拘束力

竞业限制是法律在劳动者的劳动自由与用人单位商业秘密这两种不同法益之间作出的价值衡量与折衷判断，它会在一定程度上对劳动者的劳动自由权和鼓励人才流动的社会利益造成影响。我国劳动合同法和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称劳动争议司法解释四）对相关问题进行了较为详细的规定。这些规定为劳动者与用人单位约定了竞业限制经济补偿金的情况下调整离职后竞业限制法律关系提供了法律基础。但是，社会现实纷繁复杂，法律规定无法涵盖司法实践中竞业限制出现的所有问题。本案涉及未约定经济补偿金的竞业限制条款是否产生法律效力的问题。笔者认为，判断未约定经济补偿金的竞业限制条款的效力问题，应当从合同效力制度的发展、竞业限制条款的立法目的等方面综合考虑，结合个案的实际情况，不宜简单地将未约定经济补偿金的竞业限制条款认定为无效，劳动者和用人单位都应该受上述限制。

首先，关于未约定经济补偿金的竞业限制条款的认定。

从当前我国合同效力制度总的发展趋势看，不宜将未约定经济补偿金的竞业限制条款认定为无效。随着经济社会领域和市场经济体制建设的成熟完善，当前的市场繁荣需要尽可能地遵循当事人意思自治原则和保护交易原则，使其发挥更大的效能；民事行为的效力形式更加富有弹性，行为有效、效力待定、可撤销、无效、未生效、部分无效、相对无效等效力形式多样化并存、互为补充。作为对当事人意思自治的否定，司法认定合同无效由于影响市场交易的效率而应极其慎重，尽可能地缩小无效的范围，为合同的健康发展提供空间。当合同约定存在瑕疵时，应尽可能选择无效以外的其它形式来补正合同效力，实现合同目的，保护和促成交易。劳动合同效力的认定应当与上述理念保持一致。

具体到本案所涉未约定经济补偿金的竞业限制条款效力问题的判断，其本质是对劳动者的生存权和劳动自由权与用人单位商业秘密权之间冲突的权衡。竞业限制制度的题中应有之义便是掌握用人单位商业秘密的劳动者离职后不应泄漏和利用该商业秘密从而侵犯其权益，而用人单位在限制劳动者劳动自由权的时候就应该向其支付经济补偿金以保证其生存。在竞业限制条款未约定经济补偿金的情况下，如果劳动者守约而不被支付经济补偿金，则对其不公平；如果劳动者因对方未支付经济补偿金而不守约，则对用人单位不公平。因此可以理解为，在用人单位与劳动者约定竞业限制条款的情况下，经济补偿金的给付具有强制性，换言之，经济补偿应自动成为竞业限制条款的内容之一，其有无不需当事人约定，需要当事人明确约定的只是数额和支付方式。只有这样理解，劳动合同法中关于竞业限制经济补偿的规定才具有法律上的规范意义。当然，经济补偿金给付的“强制性”与劳动合同法及合同法中的强制性规定有所不同。离职竞业限制经济补偿金支付的强制性是以用人单位与劳动者约定离职竞业限制为前提条件，如果双方不约定竞业限制则不发生经济补偿金，即经济补偿金的强制性支付可以通过当事人不约定竞业限制条款的方式排除，这与法律、行政法规的强制性规定不允许当事人约定排除显然不同。

其次，关于未约定经济补偿金的竞业限制条款的解释。

根据合同法理论，人民法院在审理合同案件时，需要首先解释合同的内容，在合同条款约定不明时，应当通过解释使之明晰；当合同条款未约定时，则应当通过解释对其补充。合同法中规定了合同内容约定不明情况下的解释规则，并对质量、价款、履行地点等具体问题约定不明的解释作出了具体规定。上述解释规则要求解释者遵守合法性假设、有效性假设等规则，将法律体系所蕴含的基本价值作为指导，将合同条款放在其所处的法律体系中进行整体性的解释。有利于公共利益的解释优先规则，合理、合法、有效的意思优先规则，不利于起草人的解释优先规则，根据交易惯例进行解释的规则等等，实际上服务于不同交易中的多重目标，通常为法官综合使用以判断合同的含义，而非仅仅把当事人真实意思的探明作为最重要的考量因素。根据上述合同解释规则，应当按照以下路径对于未约定经济补偿金的竞业限制条款进行处理。第一，未约定经济补偿金的竞业限制条款属于合同缺少必备条款，应当对其进行必要的补充；第二，在对竞业限制条款进行补充解释时，应当遵守劳动合同法的规范目的和立法趣旨，即前述的无论当事人是否约定经济补偿金，都应当解释为竞业限制条款当然包含有经济补偿金的内容。第三，在当事人未约定经济补偿金的情况下，由法官综合多种因素作出裁量，通过对竞业限制条款进行补充解释，该条款自成立时即生效，并且有效地拘束双方当事人。

就本案而言，劳动合同第九条约定的有关竞业限制条款虽然未约定经济补偿金，从合同解释的方法来看，经济补偿金的给付具有强制性，在约定竞业限制的前提下，应当解释为竞业限制条款当然包含有经济补偿金的内容，经济补偿金也就自动成为合同内容的一部分。

综上所述，从合同解释的规则、合同的效力制度等角度考虑，应当认可未约定经济补偿金的离职竞业限制条款的效力。正是在这种背景下，劳动争议司法解释四中规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。同理，当事人未约定经济补偿金，用人单位也未实际支付，劳动者未解除竞业限制条款且违反了竞业限制义务，劳动者应当向用人单位承担违约责任。